我所接受苏力德大酒店和鄂尔多斯市兴业农机有限责任公司的委托，指派千那日苏律师担任其王某某诉苏力德大酒店、鄂尔多斯市兴业农机有限责任公司商标侵权纠纷一案的诉讼代理人。本案由鄂尔多斯市中级人民法院审理，并采纳了千那日苏律师的全部代理意见，该院于二00九年五月八日作出（2006）鄂中法民初字第00023号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。

律 师 代 理 词

审判长、合议庭：

蒙南律师事务所接受二被告的委托，指派本律师担任其委托代理人参加庭审。现根据事实、证据和现行有关法律的规定，发表以下代理意见，望合议庭予以采纳。

一、原告无权向被告主张“苏勒德”商标的在先权利。

苏力德大酒店于2005年10月依法注册登记成立，并依法取得了苏力德大酒店的名称专用权。虽鄂托克前旗鄂尔多斯苏勒德旅游村于2000年7月申请注册了“苏勒德”加图形商标，但原告王吉亚受让此商标的时间为2006年4月。所以根据《商标法》第三十九条第二款：“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”之规定，原告取得“苏勒德”加图形商标专用权的时间也就是2006年4月。由此可见,明显被告取得“苏力德”字号后原告才取得“苏勒德”商标专用权的。根据国家工商行政管理总局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第六条“处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人的原则》的规定和最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会议纪要》及《最高人民法院关于审理商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若问题的规定》（2008法释3号）也将在先权原则作为解决知识产权权利冲突的基本原则。因此,依据保护在先权原则，被告的“苏力德”企业名称权形成在先，原告的“苏勒德”商标专用权形成在后,故原告不得对抗被告先注册登记使用的“苏力德”企业名称权。

二、被告正当使用“苏力德”字号，未侵犯原告的“苏勒德”商标专用权，原告无权向被告主张禁止使用“苏力德”字号。

（一）苏力德是公共词汇。苏力德是成吉思汗的军旗、军徽。蒙古民族最珍重的古代文物之一，珍藏于鄂尔多斯高原的成吉思汗陵园内，苏力德是成吉思汗远征时所向披糜的族徽，又是太平无事时的吉祥物。成吉思汗时期的哈日苏力德、查干苏力德、阿拉格苏力德，被称之为大蒙古国的三面旗徽。作为“全体蒙古的总神袛”的重要组成部分的这些旗徽与成吉思汗八白宫一同，后来都由鄂尔多斯部供奉。其中，哈日苏力德为成吉思汗祖辈传下来的神物，成为成吉思汗所向无敌的战神。历史以来，成吉思汗哈日苏力德一直供奉在成吉思汗灵帐附近，从未远离。1520年以后的博迪阿拉克可汗时期，成吉思汗哈日苏力德跟随成吉思汗八白宫一直留在鄂尔多斯，由鄂尔多斯万户供奉。从而在鄂尔多斯形成的圣主祭祀和哈日苏力德祭祀为核心的成吉思汗祭奠。当时大蒙古国查干苏力德、阿拉格苏力德由左翼三万户之察哈尔万户供奉，1627年北元末期又集中在鄂尔多斯供奉。苏力德祭祀与八白宫的祭奠一样，经历史延革形成了一整套的祭祀礼仪、祭祀制度和祭祀程序且世代相传。与此同时，苏力德已成为傲人的地区标志或象征，如：鄂尔多斯的牧民将神圣的苏力德作为精神寄托安设于大门口，逢年过节举办隆重的祭祀仪式。除此之外，鄂尔多斯市天骄路的开段树立着两个雄伟的城市标志苏力德，首府呼和浩特也建立有苏力德广场。以上种种可见，悠久的历史创造了苏力德，古老的传说树立了苏力德，勤劳的蒙古人传承了苏力德，伟大的祖国给予了苏力德新的生命。因此苏力德是人类共创的智力成果，属共有的历史文化遗产,这其一。其二，因鄂尔多斯与苏力德有着千丝万缕的渊源鄂尔多斯乌审旗被命名为“中国苏力德文化之乡”，所以苏力德是地理标志，且鄂尔多斯市鄂托克前旗有一个嘎查叫苏力迪，所以苏力德又是地名。其三，商标专用权的核心是商标的显著性。共有文化资源作为注册商标，其公众性使其显著性自然被削弱，地名商标尤其如此。因此原告虽然依法注册的商标在核定的商品上受保护，但该商标取材的是共有文化、即公共词汇，是对共有文化、资源的垄断。同时影响到了当地商业环境及政府、企业形象及他们携手共同发展、共创品牌、共享荣誉的观念，此外也能影响保护和开发当地历史文化资源，促进地方经济发展所作出的应有贡献。为了避免商标注册人独占公共资源，《商标法实施条例》第四十九条规定对注册商标中含有地名的，商标权人无权禁止他人正当使用该地名。

（二）苏力德大酒店属正当使用“苏力德”字号。苏力德酒店是鄂尔多斯市首家聚集蒙古族草原文化特色的、规模较大的集住宿餐饮为一体的酒店型企业。其所经营的饮食不仅具有鄂尔多斯蒙古族特有的特点，而且也受成吉思汗祭祀文化影响，极力传承、发扬着包括苏力德文化在内的蒙古族文化。故被告的服务经营特点及特色与苏力德本身的文化遗产、公共资源之间具有关联性，因此在鄂尔多斯特定的地域内被告使用“苏力德”字号属正当使用，不构成对“苏勒德”商标专用权的侵犯。

三、被告未将“苏力德”字号突出醒目地使用。

字号是企业的标志，而商标则是商品的标志两者使用是有区别的。被告苏力德大酒店取得了“鄂尔多斯市兴业农机有限公司苏力德大酒店”这一企业名称权，应认定为其有权在服务领域内合理使用其企业名称。关于如何界定合理使用的范围，我国法律没有明确规定，应当根据具体案件进行判断。依照《商标民事案件解释》的规定，对于字号的使用如果是在相同或者类似商品上突出使用就构成了商标侵权。本案中原告指控被告“突出使用”“苏勒德”商标的行为意在指被告在营业招牌上使用了“苏力德大酒店”字样。但被告在其大门上树立标注“苏力德大酒店”字样的营业招牌，是对企业名称的合理简称及使用。显而易见的是被告在召示“苏力德大酒店”几个字时是平等使用的，并未将“苏力德”三字有别于其他文字，即并未突出使用“苏力德”，且该三字也只出现于其酒店门口，而在其生产的产品上并未出现，故不属于商品意义上的使用，不应引起相关消费者的误认与混淆，不属于对“苏勒德”注册商标的不当使用。

四、苏力德大酒店的“苏力德”字号对相关公众不会造成混淆、误认的后果。

首先、最初注册“苏勒德”商标的鄂托克前旗鄂尔多斯苏勒德文化旅游村的经营场所在鄂托克前旗吐格图嘎查，经营期限为2003年3月至6月。故因其地理位置场所所在及经营期限期所能形成的消费者是有限的，对其持有的“苏勒德”商标的传播程度是有限的，公众的知晓程度也是有限的。因“苏勒德”加图形商标既非驰名、知名、也非著名商标，且持有人也未做广泛的传播、宣传，致使公众知晓，故也不存在发生混淆、误认的可能。所以相关公众不会对苏力德大酒店（企业）和原告（个体户）之间产生主体关联也不会对原告注册商标所指向的商品、服务来源之间产生误认和混淆。本案中，原告受让“苏勒德”商标专用权后未将此商标具体运用在某具体产业和服务领域内，从而无法产生特定的或潜在的消费者，况且原告也未向法庭提供已有、可能有或应当有相关消费者对“苏力德”字号与“苏勒德”商标之间产生误认、混淆结果或后果的证据。所以不能认定原告使用的字号已侵犯原告注册商标专用权的事实。

综上，苏力德反映的是蒙古族的历史、文化及生活方式，反映的是蒙古民族的民族心理、民族认识和民族信仰及民族感情，同时体现了一定的民族形式、民族特点，成为区别不同民族的重要标志。苏力德是在一定的社会条件下，在长期的历史发展过程中逐步形成，又经过世世代代的沉袭而流转下来的，都有一定的继承性，又有相对稳定性，所以它是共有文化历史遗产，弘扬民族传统文化遗产是实现文化和谐的重要组成部分，在产业结构中应大力支持弘扬和共享“苏力德”这样的公共资源。同时苏力德又是地理标志，也是地名，因此法律领域内被告注册的“苏勒德”商标无显著性，具体在本案中被告在字号中未“突出使用”“苏勒德”商标文字，也未造成使相关公众产生误认、混淆的实际损害后果，因此被告使用的“苏力德”字号属正当、合法使用行为，对被告的商标不构成侵权，所以应依法驳回原告的诉讼请求，并保护被告合法企业名称的使用权。

代理律师：千那日苏

二00九年三月九日